O objetivo dos boletins da SOLVER é incentivar o aprofundamento na legislação trabalhista, informar sobre as alterações legais, dar dicas operacionais e eventualmente mostrar sobre como será tratado o assunto no nosso sistema PERSONNEL XXI.
Teremos boletins ORDINÁRIOS semanais com assuntos variados e boletins EXTRAORDINÁRIO quando houver alterações legais. Ambos não têm o caráter de consultoria jurídica, mesmo porque não somos consultores jurídicos, somos uma empresa de software e BPO de Folha de pagamento.
Aviso prévio na dispensa sem justa causa
1. Introdução
O aviso prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho sem justo motivo por uma das partes, seja pelo empregado ou pelo empregador.
A previsão legal encontra-se no art. 7°, inciso XXI da CF/88 e artigos 487 a 491 da CLT.
2. Direito
O aviso prévio é concedido nos contratos a prazo indeterminado e a prazo determinado, desde que, neste último, haja expressa cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada e tal direito seja exercido por qualquer das partes.
Concedido pelo empregador, possibilita ao empregado a procura de novo emprego. Por outro lado, se o empregado pede demissão, a finalidade é dar ao empregador a oportunidade de contratar outro empregado para o cargo.
3. Duração do Aviso Prévio
A Constituição Federal/1988, art. 7º, XXI, prevê que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da Lei.
Com a edição da Lei n° 12.506/2011, em caso de aviso prévio motivado pelo empregador, a cada ano completo de serviço será acrescido três dias no aviso prévio do empregado, conforme quadro abaixo:
| Tempo de Serviço (anos completos) | Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço (nº dias) |
|---|---|
| 0 | 30 |
| 1 | 33 |
| 2 | 36 |
| 3 | 39 |
| 4 | 42 |
| 5 | 45 |
| 6 | 48 |
| 7 | 51 |
| 8 | 54 |
| 9 | 57 |
| 10 | 60 |
| 11 | 63 |
| 12 | 66 |
| 13 | 69 |
| 14 | 72 |
| 15 | 75 |
| 16 | 78 |
| 17 | 81 |
| 18 | 84 |
| 19 | 87 |
| 20 | 90 |
4. Contagem do Aviso Prévio
O prazo correspondente ao aviso prévio conta-se a partir do dia seguinte ao da comunicação, que será formalizada por escrito (art. 20 da IN SRT n° 015/2010).
Ainda neste sentido, a Súmula n° 380 do TST dispõe que a contagem do aviso prévio será no dia seguinte ao da comunicação, ainda que se trate de dia não útil ou de dia sem expediente na empresa (domingos, feriados, dias de compensação etc.).
SUM – 380 AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART.
132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação
Jurisprudencial n° 122 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005. Aplica-se a regra prevista no “caput” do art. 132 do Código
Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia
do começo e incluindo o do vencimento. (ex-OJ n° 122 da SBDI-1 –
inserida em 20.04.1998)
5. Formas de concessão
Na rescisão sem justa causa, quando da comunicação do aviso prévio, o empregador deverá decidir se o aviso prévio será trabalhado ou indenizado.
5.1. Aviso Prévio Trabalhado
Ocorre quando o empregado trabalha normalmente durante o aviso prévio, seja o aviso prévio recebido do empregador ou concedido pelo empregado.
Quando o aviso prévio é superior a 30 dias em virtude do acréscimo da proporcionalidade relativa ao tempo de serviço, o entendimento do Ministério do Trabalho, conforme a Nota Técnica MTE nº 184 é de que a proporcionalidade somente beneficia o empregado.
Dessa forma, a parte do aviso prévio a ser trabalhada, tanto na dispensa sem justa causa, como no pedido de demissão, não poderá ultrapassar a 30 dias.
No caso de dispensa sem justa causa por parte do empregador, os dias restantes de aviso prévio em virtude do acréscimo da proporcionalidade relativa ao tempo de serviço a que o empregado tiver direito, deverão ser indenizados. Este entendimento tem amparo na grande maioria das decisões judiciais.
Porém, também encontramos decisões no sentido de que a bilateralidade deverá ser considerada em todo o período do aviso. Portanto, o empregador poderia optar por exigir o trabalho do empregado dispensado durante todo o período do aviso prévio proporcional. Em caso de pedido de demissão o empregado estaria também obrigado a conceder o aviso prévio proporcional ao empregador.
REDUÇÃO DA JORNADA – Dispensa sem justa causa
a) Diária (2 horas)
A duração normal da jornada de trabalho do empregado, durante o aviso prévio, quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, é reduzida em 2 horas, diariamente, sem prejuízo do salário integral.
O objetivo principal desta redução é propiciar ao empregado tempo para que possa encontrar uma nova colocação no mercado de trabalho.
Exemplo: empregado com jornada normal diária de 7h e 20min, durante o curso do aviso trabalhará apenas 5h e 20 min, ou seja, há uma redução diária de 2 horas.
O legislador não fez distinção aos empregados com jornada reduzida, aplicando-se, em qualquer hipótese, o disposto na CLT, art. 488, caput, ou seja, a redução integral de 2 horas diárias.
Exemplo: empregado com jornada normal diária de 4h, durante o curso do aviso trabalhará apenas 2 horas.
b) Redução facultativa (dias)
Em substituição a redução de 2 horas, o empregado poderá optar por faltar ao serviço por 7 dias corridos, sem prejuízo do salário integral.
É importante ressaltar que a opção da redução da jornada de trabalho, seja em horas ou em dias, deverá ser manifestada exclusivamente pelo empregado.
MOMENTO DA REDUÇÃO
Havendo a concessão do aviso prévio trabalhado, o empregado dispensado terá, no seu curso, a redução da sua jornada diária em 2 horas, podendo ainda optar por substituir tal redução (2 horas diárias) pelo direito de faltar dias corridos durante o período do aviso sem prejuízo do salário.
A questão que se impõe é saber se, a critério das partes, as reduções temporais (diárias ou em dias corridos) podem ser acordadas para ocorrerem no início, no meio ou no fim da respectiva jornada diária de trabalho ou do período do aviso prévio, conforme o caso.
Vale ressaltar que, embora possa haver polêmica quanto a legalidade ou não da redução em dias no início, no meio ou no final, mediante opção do empregado, a maioria dos doutrinadores é omissa a respeito, simplesmente determina que essa redução é uma substituição da redução de 2 horas, a qual, de acordo com alguns doutrinadores que abordaram o assunto, somente poderia ocorrer no início ou no final, uma vez que a redução (de 2 horas) durante a jornada (no meio) poderá acarretar dois problemas: 1º) intervalo para repouso superior a 2 horas ( CLT , art. 71 ); e, 2º) oneraria o empregado, que teria de voltar para a empresa novamente.
Há na doutrina uma posição que menciona que a redução em dias corridos deve ocorrer no final do prazo do aviso.
Tendo em vista a inexistência de dispositivo legal expresso que discipline a questão e, ainda, a escassez de decisões judiciais acerca do assunto, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, podendo, por medida preventiva, consultar o Ministério do Trabalho, bem como o sindicato da respectiva categoria profissional, e lembrar que caberá à Justiça do Trabalho a decisão final da controvérsia, caso seja proposta ação nesse sentido.
REDUÇÃO DA JORNADA – Pedido de demissão
Conforme mencionado, a redução da jornada tem por finalidade proporcionar ao empregado tempo para procurar outro emprego.
Logo, se o empregado pede demissão do emprego, não há que se falar em redução de jornada (situação típica no caso de dispensa do empregado sem justa causa) por se entender já ter obtido nova colocação, ou seja, presumese que já tenha conseguido novo emprego, ou por qualquer outro motivo, pois é ato de vontade (CLT, arts. 9º, 487, 488, Lei nº 12.506/2011 e Súmula TST nº 230).
5.1.1. Recusa do empregador – impedimento do cumprimento do aviso prévio concedido pelo empregado
Na hipótese de pedido de demissão, em que o empregador impede o empregado de cumprir o aviso prévio, a este é devido o aviso prévio indenizado pelo empregador, integrando o tempo de serviço para todos os efeitos legais.
Observar que na hipótese em que o empregado é dispensado com aviso prévio trabalhado, e após 10 dias, por exemplo, de trabalho, o empregador não quer mais que o mesmo trabalhe, deverá, então, indenizar o restante do aviso, com a projeção do mesmo para todos os efeitos legais.
HIPÓTESES DE NÃO-CUMPRIMENTO DO AVISO E CONSEQUÊNCIAS LEGAIS – EXEMPLOS
a) dispensa sem justa causa
Empregado dispensado sem justa causa, com direito ao aviso prévio de 30 dias, o qual será na forma trabalhada, comunica ao empregador que não vai cumprir o aviso prévio, porém não autoriza o desconto do valor respectivo das verbas rescisórias. Neste caso, a empresa aguarda o transcurso dos 30 dias do aviso prévio, para então proceder à rescisão contratual.
O período não trabalhado é considerado como faltas injustificadas, as quais serão computadas para a apuração das férias e 13º salário devidos.
O mesmo procedimento é observado quando o empregado pede ao empregador a dispensa do cumprimento do aviso prévio e o empregador não concorda com o pedido.
Lembre-se que nesta situação não há o desconto do aviso prévio não cumprido das verbas rescisórias, posto que o aviso neste caso é direito do empregado. No termo de rescisão o empregador lançará o aviso prévio trabalhado (saldo de salário) como crédito e desconta as faltas injustificadas ocorridas no período.
b) pedido de demissão
b.1) Empregado concede aviso prévio de 30 dias ao empregador e deixa de comparecer à empresa durante os 30 dias do aviso. Neste caso, a empresa deverá lançar os 30 dias como saldo de salário e descontar os 30 dias relativos às faltas injustificadas, não procedendo, portanto, este desconto sobre as demais verbas rescisórias, ou seja, férias, se for o caso, e 13º salário. A rescisão é feita no 30º dia do aviso prévio trabalhado. Assim temos:
Salário do empregado R$ 1.200,00
Saldo de salário – Aviso prévio – 30 dias (lançamento a crédito) + R$ 1.200,00
Faltas injustificadas relativo ao Aviso Prévio – 30 dias – R$ 1.200,00 (lançamento a débito)
Total R$ 0,00
b.2) Empregado com menos de um ano de trabalho na empresa, concede aviso prévio e cumpre somente 10 dias, deixando de comparecer à empresa nos 20 dias restantes. Neste caso, tem direito apenas ao valor correspondente ao período trabalhado (10 dias). Os 20 dias restantes de faltas não justificadas poderão ser abatidos do saldo de salário que o empregado teria direito a receber. A rescisão é feita no 30º dia do aviso prévio trabalhado. Assim temos:
Salário do empregado R$ 1.200,00
Aviso Prévio – 30 dias (lançamento a crédito) + R$ 1.200,00
Faltas no Aviso Prévio 20 dias (lançamento a débito) – R$ 800,00
Total (relativo aos 10 dias trabalhados) R$ 400,00
Neste caso, a empresa efetuará o pagamento dos R$ 400,00 relativos ao saldo de salário que o empregado faz jus por ter trabalhado.
b.3) Empregado com menos de um ano de serviço na empresa concede aviso prévio, porém cumpre somente 10 dias ou não cumpre os 30 dias e comunica à empresa que não irá comparecer nos dias restantes ou que não irá cumprir o aviso de 30 dias, autorizando a empresa a descontar o período respectivo das verbas rescisórias.
Neste caso, a empresa procederá à rescisão contratual de imediato e descontará os dias restantes ou conforme o caso, os 30 dias do aviso prévio não só do saldo de salário que o empregado irá receber, mas também do 13º salário a que fizer jus na rescisão. Observar a divergência de entendimentos relativos aos descontos sobre todas as verbas rescisórias.
c) dispensa sem justa causa – aviso prévio trabalhado – redução da jornada – desconto de dias/horas não trabalhadas
Redução de 2 horas
Quando o empregado faltar o dia todo, a empresa poderá descontar a jornada de trabalho integral, por exemplo, 8 horas. No caso de atraso, a empresa deverá remunerar as horas efetivamente trabalhadas além das 2 horas de redução, portanto, não há previsão de proporcionalidade dessas horas.
Faltando injustificadamente durante todo o período do aviso prévio não deverá pagar as 2 horas nem as horas não trabalhadas.
Redução em dias
Quando o empregado injustificadamente faltar um ou alguns dias ou atrasar, não há alteração nos dias de redução, que continuam sendo devidos.
Entretanto, caso o empregado falte todos os dias em que deveria trabalhar, entende-se que a empresa poderá descontar os dias de redução. Observe-se que a empresa deverá consultar o documento coletivo da categoria profissional respectiva, o qual poderá dispor de forma diversa do aqui exposto.
Ressaltamos que a parte que se sentir prejudicada poderá provocar a manifestação do Poder Judiciário a quem caberá a decisão final sobre o assunto. (CLT, art. 487 e Instrução Normativa SRT nº 15/2010).
5.1.2. Recusa do empregado em cumprir o aviso prévio trabalhado
Sendo o aviso prévio trabalhado, caso o empregado se recuse em realizar suas atividades habituais de trabalho, o empregador tem o direito de descontar o respectivo período.
Cumpre informar que a recusa do empregado em cumprir com o aviso prévio trabalhado deverá ser formalizada no verso do aviso prévio.
5.1.3. Proibição do aviso prévio trabalhado em casa
Quanto a esta modalidade de aviso prévio, não há previsão legal, pois o aviso prévio ou é cumprido pelo empregado (trabalhando normalmente) ou é indenizado.
É por essa razão que o cumprimento do aviso prévio em casa não é considerado, salvo se na forma de teletrabalho ou home office.
Diante disso, é vedada a concessão de aviso prévio cumprido em casa por interpretação da Orientação Jurisprudencial da SDI- n° 14 do TST, sendo, nesse caso, considerado como aviso prévio indenizado.
14. AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA
PAGAMENTO. (título alterado e inserido dispositivo) – Res. 129/2005, DJ 20,
22 e 25.04.2005
Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das
verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.
5.1.4. Novo emprego durante o aviso prévio
No aviso prévio motivado pelo empregador, o artigo 488 da CLT traz a possibilidade do empregado escolher, se haverá redução de sete dias corridos ou duas horas diárias.
A referida redução do aviso prévio tem por finalidade colaborar com a recolocação do empregado no mercado de trabalho, ou seja, tal redução é para que o empregado procure um novo emprego.
Diante disso, caso o empregado consiga novo emprego no decorrer do aviso prévio trabalhado, nada mais justo que ficar dispensado do cumprimento do restante do respectivo aviso, todavia é primordial que haja a comprovação adequada.
A comprovação do novo emprego poderá ser feita através de carta de admissão em papel timbrado/carimbado pelo novo empregador, determinando a data de início das atividades laborais ou ainda pela anotação do novo registro em CTPS.
Havendo a devida comprovação da obtenção de novo emprego, o empregado será dispensado do cumprimento do restante do aviso prévio sem sofrer qualquer desconto, e, por outro lado, o empregador ficará desobrigado do pagamento do restante do aviso prévio.
Nesse caso, o aviso prévio terá seu término na data constante na carta de admissão ou na data da anotação da CTPS, nos termos da Súmula TST n° 276, bem como no Precedente Normativo TST n° 24 que assim dispõe:
SUM – 276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) – Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O direito ao aviso prévio é irrenunciável
pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o
empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o
prestador dos serviços obtido novo emprego.
N° 24 DISPENSA DO AVISO PRÉVIO (positivo) O empregado
despedido fica dispensado do cumprimento do aviso prévio quando
comprovar a obtenção de novo emprego, desonerando a empresa do
pagamento dos dias não trabalhados.
5.1.5. Horas extras no curso do aviso prévio trabalhado
Na rescisão motivada pelo empregador, quando do cumprimento do aviso prévio trabalhado, o empregado poderá escolher pela redução do aviso em sete corridos ou duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral, nos termos do artigo 488 da CLT.
Tem-se que referida redução do aviso possui como finalidade permitir que o empregado consiga nova oportunidade de trabalho.
Sendo assim, exigir que o empregado realize horas extraordinárias no curso do aviso prévio, poderá infringir o disposto no artigo 488 da CLT e descaracterizar o aviso. Nesse sentido, prevê a Súmula n° 230 do TST:
SUM – 230 AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS
REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19,
20 e 21.11.2003. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de
trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
Ante o exposto, orienta-se pela não realização de horas extraordinárias no curso de aviso prévio trabalhado.
5.2. Aviso Prévio Indenizado
Neste caso, o empregador dispensa o empregado, sem justa causa, e não concede o aviso prévio, lhe indenizando o valor correspondente, ou seja, deverá indenizar o período integral do aviso (art. 487, § 1° da CLT).
5.2.1. O aviso prévio indenizado e a data da baixa na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS)
De acordo com o art. 17 da Instrução Normativa SRT nº 15/2010, que estabelece procedimentos para a assistência e homologação da rescisão do contrato de trabalho, quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na CTPS deve ser:
a) na página relativa ao contrato de trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado; e
b) na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado.
No TRCT, a data de afastamento a ser consignada será a do último dia efetivamente trabalhado.
No âmbito jurisprudencial observa-se a existência da Orientação Jurisprudencial nº 82 do Tribunal Superior do Trabalho, a saber:
OJ nº 82 – “A data de saída a ser anotada na CTPS deve
corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que
indenizado.” (CLT, art. 487; Lei nº 12.506/2011; Instrução
Normativa SRT nº 15/2010, art. 17)
6. Recusa do empregado em assinar o aviso prévio
O aviso prévio deve sempre ser concedido de forma escrita, a fim de permitir a aposição da assinatura da parte contrária, evidenciando, assim, o respectivo ciente.
Ocorrendo a hipótese de o empregado se recusar a assinar o aviso prévio, tendo em vista a inexistência de dispositivo expresso disciplinando a questão, recomenda-se que a empresa solicite a assinatura de, pelo menos, 2 testemunhas, com a finalidade de atestar a veracidade da comunicação feita.
Colhida a assinatura das testemunhas, a empresa deve dar andamento às formalidades exigidas para a rescisão contratual, procedendo a respectiva homologação.
7. Integração no tempo de serviço
O prazo do aviso prévio concedido pelo empregador, ainda que não trabalhado (indenizado) integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais.
Se o aviso prévio é concedido pelo empregado (pedido de demissão), também será computado como tempo de serviço o respectivo período que for trabalhado.
Somente não se computará a integração ao tempo de serviço quando o empregado indenizar o período do aviso prévio ao empregador (pedido de demissão com desconto do aviso prévio das verbas rescisórias).
8. Reconsideração
Levando-se em conta que os efeitos do contrato de trabalho terminam somente após o termo final do aviso prévio, é lícita a reconsideração do ato pela parte notificante, sendo facultado à parte notificada aceitá-la ou não.
A reconsideração pode ocorrer por:
a) manifestação expressa da parte notificante, antes do término do prazo do aviso; e
b) manifestação tácita, quando há continuidade do trabalho além do prazo do aviso.
Exemplos:
- Empregador dispensa o empregado, porém durante o prazo do aviso prévio, encaminha ao empregado solicitação, por escrito, para desconsiderar o pré-aviso. O empregado, a seu critério, pode aceitar ou não o pedido de reconsideração do empregador;
- Empregado pede demissão do emprego e no curso do aviso prévio que está cumprindo, pede por escrito ao empregador, a desconsideração do aviso. Neste caso, competirá ao empregador aceitar ou não o pedido de reconsideração formulado pelo empregado;
- Empregador dispensa o empregado com o término do aviso prévio previsto para 14.05. Entretanto, este continua a trabalhar após essa data. Neste caso, se o empregador quiser fazer valer a dispensa, terá que conceder novo aviso ao empregado;
- Empregado pede demissão do emprego, cujo término do aviso prévio que está cumprindo, está previsto para 08.05. Contudo, o empregado permanece trabalhando após aquela data normalmente, como se não houvesse pedido demissão.
Em todas as situações supramencionadas, desde que haja a reconsideração expressa (com aceitação da parte notificada) ou tácita (continuidade normal da prestação dos serviços após o prazo previsto para o término do aviso prévio), o contrato continua a vigorar como se o aviso prévio não tivesse sido comunicado, tampouco cumprido, restabelecendo-se, automaticamente, a plena vigência do contrato laboral entre as partes.
9. Compensações de horário de trabalho
Convém ao empregador impedir a compensação de horas de trabalho relativa a(os) dia(s) que recaia(m) após o término do aviso prévio trabalhado. Desta maneira, evita-se a alegação de que houve continuidade de trabalho e a consequente desconsideração do aviso.
Assim, por exemplo, se o empregado tem acordo de compensação de horas para não trabalhar aos sábados, não deve compensar durante a semana as horas que recairão em data posterior ao término do aviso prévio trabalhado, pois sua inobservância acarretará a presunção do prolongamento indevido do período de aviso a que o empregado estava legalmente obrigado a cumprir.
10. Aumentos salariais no curso do aviso prévio
A rescisão contratual somente se efetiva no término do aviso prévio, ainda que pago em dinheiro (indenizado).
Lembre-se que nos termos da CLT, art. 487, § 6º, o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia ao empregado préavisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra o seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.
Assim, por exemplo, se o empregado recebe aviso prévio indenizado de 30 dias em 1º.11, cujo prazo (projeção) se expira em 30.11, e nesse período os salários da respectiva categoria profissional são reajustados, suas verbas rescisórias devem ser recalculadas com base no salário já reajustado. (CLT, art. 487).
11. Falecimento do empregado no curso do aviso prévio
Não há na legislação trabalhista qualquer alusão quanto ao falecimento do empregado no curso do aviso prévio, no entanto, entende-se que prevalece a notificação dada pela parte antes do evento.
Assim, as verbas rescisórias a serem pagas são as decorrentes da notificação da parte (dispensa sem justa causa ou pedido de demissão), computando-se, no caso do aviso prévio trabalhado pelo empregado, as verbas rescisórias até a data do evento morte (a qual, também, será a data de baixa na CTPS).
Tanto na dispensa sem justa causa como no pedido de demissão, o período que eventualmente tiver faltado para o cumprimento integral do período de aviso não será computado e tampouco descontado como falta para quaisquer efeitos legais na rescisão contratual.
Tratando-se de aviso prévio indenizado, a morte do empregado no período da projeção do aviso em nada modifica quanto às verbas rescisórias a serem pagas a quem de direito.
12. Justa causa – falta grave cometida pelo empregado
O empregado que comete falta grave, salvo a de abandono de emprego, durante o aviso prévio trabalhado, perde o direito ao recebimento do valor correspondente ao prazo restante deste e das verbas rescisórias a que faria jus se dispensado sem justa causa (CLT, art. 491 e Súmula TST nº 73).
Vale ressaltar que nos termos da CLT, art. 491, o empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.
13. Justa causa – falta grave cometida pelo empregador
A falta grave cometida pelo empregador, no curso do aviso prévio trabalhado, garante ao empregado o recebimento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, além da indenização devida. (CLT, art. 490).
14. Aplicação de suspensão disciplinar no curso do aviso prévio
O empregador tem o poder de comando da empresa, cabendo-lhe, na hipótese de falta cometida pelo empregado, o direito de puni-lo, observando para tanto os limites estabelecidos pela legislação.
Dessa forma, o comportamento ilícito do empregado autoriza o empregador, no uso de seu poder disciplinar, a aplicar-lhe as penalidades legalmente previstas. A aplicação dessas penalidades, entretanto, deve ser feita de forma gradual, sendo elas agravadas conforme houver repetição da falta, pois têm por fim, precipuamente, proporcionar ao trabalhador a oportunidade de corrigir seu comportamento.
A suspensão disciplinar é sanção comumente aplicada ao empregado que comete falta de certa gravidade, sendo penalidade pessoal que o proíbe da prestação de serviço, com a consequente perda do salário e dos respectivos repousos semanais remunerados durante o período de sua duração.
Por implicar prejuízos ao trabalhador (perda do salário) e ao próprio empregador (ausência da prestação de serviços), a penalidade deve ser aplicada com moderação e critério. Caso contrário, o empregado pode pleitear em juízo a sua anulação, e, consequentemente, os transtornos para o empregador aumentam em função de comparecimento em audiências, arrolamento de testemunhas etc.
A legislação vigente não contém dispositivo que impossibilite o empregador de aplicar suspensão disciplinar ao empregado que comete ato faltoso durante o cumprimento do aviso prévio, mesmo porque esse período integra o tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos trabalhistas.
Assim, é lícito ao empregador suspender o empregado que cometeu ato impróprio que justifique a aplicação dessa penalidade durante a vigência do aviso prévio.
Cabe ressaltar, porém, que, por mais que o motivo seja justo, a suspensão disciplinar, por disposição legal, não pode ser superior a 30 dias consecutivos, sob pena de importar na rescisão injusta do contrato de trabalho. (CLT, arts. 474, 487, § 1º e 491 e Súmula TST nº 73).
15. Culpa recíproca
Na hipótese de ocorrência de culpa recíproca, ou seja, situação em que tanto o empregador como o empregado cometem ato faltoso, a Súmula TST nº 14 prevê que reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho, o empregado tem direito a 50% do valor do aviso prévio, do 13º salário e das férias proporcionais.
A CLT, art. 484, por sua vez, prevê que havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, a Justiça Trabalhista reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade. (CLT, art. 484 e Súmula TST nº 14).
16. Indenização adicional
O empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data-base terá direito ao pagamento de uma indenização adicional equivalente a um salário mensal, no valor deste à data da comunicação do despedimento, conforme previsto no art. 9º da Lei nº 7.238/1984.
Para fins de cálculo da indenização adicional, o salário mensal será acrescido dos adicionais legais ou convencionais, correlacionados à unidade de tempo mês, habitualmente pagos ao empregado, tais como: adicionais de hora extra, noturno, insalubridade, periculosidade etc., não sendo computável, para esse fim, a gratificação natalina.
Observe-se que ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede à data-base, computado o tempo do aviso prévio, ainda que indenizado, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à referida indenização adicional (Súmula TST nº 314).
Nos termos da Súmula TST nº 182, o tempo de aviso prévio, mesmo que indenizado, é contado para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/1984.
Assim, ocorrendo a dispensa do empregado, sem justa causa, cujo término do aviso prévio trabalhado ou indenizado (projetado no tempo), recaia no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial (data base), ele terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal.
Por outro lado, caso o término do aviso prévio ocorra no próprio mês da correção salarial, os empregados pré-avisados farão jus ao referido reajuste para fins de pagamento das verbas rescisórias, não sendo assegurado a esses, a indenização correspondente ao salário mensal.
Exemplos:
a) Empregado com direito à indenização adicional
– Correção salarial (data-base) …………………………………………………… 1º/04
– período que antecede a correção salarial (30 dias) …………….. 02 a 31.03
– dispensa sem justa causa ………………….. 16/02 (aviso prévio indenizado)
– projeção do aviso prévio indenizado (30 dias)………………… de 17/02 a 18/03
– Data do término da relação jurídica a considerar ……………………………. 18/03
b) Empregado sem direito à indenização adicional
– Correção salarial ……………………………………………………………………. 1º/04
– período que antecede a correção salarial (30 dias) ……….. de 02 a 31/03
– dispensa sem justa causa …………………. 28/01 (aviso prévio indenizado)
– projeção do aviso prévio indenizado (30 dias)…………………. de 29/01 a 27/02
– Data do término da relação jurídica a considerar …………………………….. 27/02
17. Estabilidade provisória
A Súmula TST nº 348 prevê que é inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.
Assim, o entendimento do TST esposado na supracitada Súmula nº 348 é o de que o aviso prévio e a estabilidade provisória são institutos jurídicos de finalidades diversas, não se permitindo a contagem simultânea dos períodos referentes a cada um. Em outras palavras, somente após fluir o prazo garantido pela estabilidade é que o empregador poderá conceder o aviso prévio.
18. Gravidez confirmada no curso do aviso prévio trabalhado – Estabilidade provisória
O art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT/CF/1988) estabelece que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, garantindo, portanto, a estabilidade provisória de emprego.
A referida estabilidade provisória, conforme disposto na Lei Complementar nº 146/2014, em vigor desde 26.06.2014, foi estendida a quem detiver guarda do filho da trabalhadora gestante, nos casos de morte desta.
O art. 391-A “caput” e § 1º da CLT , acrescido pela Lei nº 12.812/2013 e Lei nº 13.509/2017 , por sua vez, estabelece que a confirmação da gravidez durante o prazo do aviso prévio (trabalhado ou indenizado) garante à empregada gestante a estabilidade provisória de emprego desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. A mesma estabilidade aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção.
Dessa forma, as empregadas dispensadas sem justo motivo que comprovarem a ocorrência da gravidez durante o prazo do aviso prévio indenizado deverão ser reintegradas no emprego.
No mesmo sentido, a Instrução Normativa SRT nº 15/2010 , art. 12 , I, “a”, que estabelece procedimentos para assistência e homologação na rescisão do contrato de trabalho, prevê que é circunstância impeditiva da homologação, nas rescisões de contrato de trabalho por iniciativa do empregador, quando houver estabilidade de emprego decorrente de gravidez da empregada, desde a sua confirmação até 5 meses após o parto.
19. Contrato a prazo determinado
19.1 Indenização
Nos contratos por tempo determinado não cabe aviso prévio uma vez que o final deste já está preestabelecido desde sua celebração. Conclui-se, portanto, que o aviso prévio é direito específico do contrato por prazo indeterminado.
19.2 Prazo indeterminado – Equiparação
Equipara-se ao contrato por prazo indeterminado, para todos os efeitos legais, o contrato por prazo determinado que:
a) for prorrogado por mais de 1 vez;
b) suceder a outro contrato por prazo determinado dentro de 6 meses, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos;
c) contiver cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada e tal direito seja exercido por qualquer das partes; e
d) ultrapassar ao prazo máximo de 2 anos.
Em tais situações, cabe o pagamento ou a concessão do aviso prévio, além das demais verbas devidas, em virtude de rescisão contratual sem justa causa. (CLT, arts. 451, 452, 455, 481 e Súmula TST nº 163).
19.3 Contrato de experiência
É uma das formas do contrato a prazo determinado, pois sua duração não pode exceder a 90 dias, já incluída a prorrogação. Portanto, não cabe, a princípio, o aviso prévio nesses contratos.
As partes contratantes, se assim acordarem, podem firmar contrato de experiência com cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão contratual antecipada. Com esta cláusula, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindi-lo antes do termo final está obrigada a conceder à outra o competente aviso prévio.
Nesse sentido, a Súmula TST nº 163 dispõe que cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma da CLT, art. 481.
20. Afastamento por doença ou acidente do trabalho durante o aviso prévio
O Tribunal Superior do Trabalho (TST), decidiu, por meio das Súmulas nºs 371 e 378 adiante reproduzidas:
“Nº 371 – Aviso prévio indenizado. Efeitos. Superveniência de auxílio-doença no curso deste. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 – Inseridas respectivamente em 28.11.1995 e 27.11.1998)”
“Nº 378 – Estabilidade Provisória. Acidente do Trabalho. Art. 118 da Lei nº 8.213/1991. (inserido item III) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxíliodoença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.”
Da análise dessas duas Súmulas verifica-se que, segundo o entendimento do TST, ocorrendo afastamento por auxílio-doença no curso do aviso prévio indenizado, os efeitos da dispensa só se concretizam após expirado o prazo do benefício previdenciário (parte final da Súmula nº 371). Dessa forma, considerando que quem pode o mais pode o menos (brocardo jurídico), se o auxílio-doença concedido no curso do aviso prévio indenizado (período projetado no tempo) tem o condão de adiar os efeitos da dispensa para o término do benefício previdenciário, com muito mais razão serão observados os mesmos efeitos quando se tratar de benefício concedido no curso do aviso prévio trabalhado.
A Súmula nº 378, em seu item II, ao estabelecer que o pressuposto para a concessão da estabilidade ao empregado acidentado é o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do benefício previdenciário, excetua as situações em que, após a dispensa, ocorre a constatação de doença profissional que guarde relação com o contrato de trabalho. O que vale dizer que, ainda que não tenha havido afastamento do trabalhador das suas atividades na vigência do contrato, se for constatada doença profissional após a ruptura contratual, que tenha como causa as condições ligadas ao contrato de trabalho rompido, o empregado fará jus à estabilidade.
Ante todo o exposto, entendemos que caso o empregado pré-avisado sofra, no curso do aviso prévio trabalhado, acidente do trabalho típico, de trajeto, ou seja acometido de doença profissional ou do trabalho (equiparadas ao acidente,) cujo afastamento seja superior a 15 dias, estará caracterizado o direito à estabilidade provisória no emprego, razão pela qual o aviso prévio será desconsiderado.
Portanto, a empresa somente poderá dispensar o trabalhador acidentado após o decurso do período de estabilidade de 12 meses contados a partir da cessação do auxílio-doença acidentário, com a concessão de novo aviso prévio.
Esse posicionamento se fundamenta não somente nas disposições da citada legislação, das mencionadas Súmulas, ou no aspecto social da questão, mas também por considerar que o objetivo do aviso prévio concedido pelo empregador é facultar ao empregado a procura de nova colocação no mercado de trabalho, e se ele, em virtude do acidente sofrido, não tem condições de procurar novo emprego, o mencionado objetivo não será atingido. (Súmulas TST nºs 371 e 378).
21. Prescrição
O direito de ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, tem prazo prescricional de 5 anos para os trabalhadores urbanos, rurais e domésticos, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato. Assim, se o empregado ingressar com ação dentro dos 2 anos da data da cessação do contrato de trabalho, poderá reclamar os últimos 5 anos, dependendo da hipótese.
No que concerne aos empregados menores de 18 anos, há previsão expressa de que contra eles não corre prazo prescricional (CLT, art. 440).
Isto quer dizer que somente quando o empregado completar 18 anos de idade é que o prazo prescricional começa a fluir. (CF/1988, art. 7º, XXIX, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 28/2000 e Lei Complementar nº 150/2015, art. 43).
22. Pagamento das verbas rescisórias – prazo
O pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até 10 dias contados a partir do término do contrato, não havendo mais a necessidade de homologação, independentemente do tempo de serviço do empregado na empresa.
A empresa deverá fazer a comunicação da rescisão aos órgãos competentes no prazo de 10 dias contados do término do contrato, e a entrega, no mesmo prazo, ao empregado, do documento que comprova a comunicação feita ao órgão competente. (CLT, arts. 477, § 6º e 487).
22. Incidências no Aviso Prévio
Abaixo segue a tabela de incidências a respeito do aviso prévio, em suas modalidades trabalhada ou indenizada.
| INCIDÊNCIAS | AVISO TRABALHADO | AVISO INDENIZADO |
|---|---|---|
| INSS | Sim (art. 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91). | Não (art. 7° da IN RFB n°925/2009). |
| FGTS | Sim (art. 9°, inciso XXI da IN SIT n° 144/2018 e Súmula 305 do TST). | Sim (art. 9°, inciso XXI da IN SIT n° 144/2018 e Súmula n° 305 do TST). |
23. eSOCIAL
Nos termos do Manual de Orientação do eSocial – versão 2.5.01, o aviso prévio quando integralmente trabalhado pode ser informado no evento S-2250 (Aviso Prévio) e validado pela informação no evento de desligamento que é o S-2299 (Desligamento).
O evento S-2250 deve ser enviado em até 10 dias, contados da data de sua comunicação, antes da informação efetiva do desligamento e desde que não ultrapasse o prazo de envio do evento das remunerações do empregado.
Por outro lado, quanto ao aviso prévio indenizado, não há no E-Social um evento específico para informação, devendo o empregador somente informar o evento S-2299 referente ao desligamento do empregado.
Tratando-se de aviso prévio misto, ou seja, parte trabalhada e parte indenizada, o empregador pode enviar o evento S-2250 (Aviso Prévio), com a indicação da data prevista para a rescisão (fim do período trabalhado) e incluir no evento S-2299 (Desligamento) o valor do aviso prévio indenizado, correspondente aos dias indenizados.
23.1. Não Obrigatoriedade do Evento S-2250
Cumpre esclarecer que, nos termos da Nota Orientativa n° 19/2019, o evento S-2250 (Aviso Prévio) deixou de ser obrigatório, ou seja, atualmente a transmissão do referido evento é facultativa para o empregador.
Diante disso, o empregador caso não queira enviar o evento S-2250 de aviso prévio deverá somente transmitir o evento de desligamento S-2299.
Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação e estará sujeita a alterações em caso de mudanças na legislação.
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