1. CONSIDERAÇÕES
O contrato de trabalho tem por objeto o livre ajuste entre as partes, desde que não contrarie a legislação, ocasionando prejuízo ao empregado, podendo ser acordado de forma tácita ou expressa, verbal ou por escrito.
Na ocasião da admissão, a empresa deverá verificar as atividades que o empregado desempenhará, para o correto enquadramento no CBO (Classificação Brasileira de Ocupações).
Não há impedimento legal quanto à ocorrência de alterações no contrato de trabalho e para a sua validade deverá haver consentimento mútuo e, mesmo assim, não resultar prejuízo direto ou indireto ao empregado (art. 468 da CLT).
O desvio de função ocorre quando o empregado exerce uma função diferente da qual fora contratado, sem a devida alteração no contrato de trabalho, ou seja, é quando o empregado exerce função diversa da qual firmou seu contrato de trabalho, sem a sua anuência e, portanto, considerada uma alteração inválida perante a legislação.
Porém, a legislação é omissa quanto ao desvio de função, sendo um termo praticado quando o empregado desempenha função diferente daquela mencionada em seu contrato de trabalho.
2. CONFIGURAÇÃO
A prestação de serviço em função diversa do contrato de trabalho deve ser exercida com habitualidade.
O desvio de função poderá ocorrer de forma total, quando o empregado exerce integralmente outra função diferente para a qual foi contratado ou parcial, quando o empregado exerce a função para a qual foi contratado e outra função diferente, sem que haja previsão expressa em seu contrato de trabalho.
Poderá, ainda, ocorrer o acúmulo de funções quando além da função original prevista em contrato de trabalho, o empregado exercer outra função concomitantemente. Sendo assim, o acúmulo de função é a caracterização de mais de uma função desempenhada pelo empregado.
A exceção fica por conta da Lei nº 6.615/78 que regulamenta a atividade dos radialistas permitindo o acúmulo de funções e o consequente pagamento.
Para outras atividades não há previsão expressa sobre o pagamento de acúmulo de função, fazendo-se necessário remunerar o empregado proporcionalmente a cada função acumulada.
3. DESVIO DE FUNÇÃO E EQUIPARAÇÃO SALARIAL – DIFERENÇAS
Trata-se de dois institutos diferentes: o desvio de função ocorre com o exercício de função diversa da qual o empregado firmou contrato de trabalho sem que seja remunerado por isso e a equiparação salarial ocorre quando empregados exercem função idêntica, com a mesma produtividade e perfeição técnica, no mesmo estabelecimento empresarial para o mesmo empregador, recebendo salários distintos (art. 461 da CLT e Súmula n° 006 do TST).
De acordo com o § 1° do art. 461 da CLT, para a configuração da equiparação salarial, a diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador entre o empregado e seu paradigma não pode ser superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não poderá ser superior a dois anos.
Havendo quadro de carreira ou plano de cargos e salários, não ocorrerá equiparação salarial (§ 2° do art.461 da CLT).
Com isso, podemos afirmar que a equiparação salarial é a comparação realizada entre empregados que exercem função idêntica com diferença salarial e no desvio de função não ocorre a comparação de empregados.
4.CONSEQUÊNCIAS
Sentindo-se prejudicado pelo desvio ou acúmulo de funções, o empregado poderá:
a) Solicitar a rescisão indireta (requerida pelo empregado por meio de reclamatória trabalhista perante a Justiça do Trabalho) – é cabível quando o empregador descumprir obrigações previstas no contrato de trabalhado do empregado, sendo considerada uma rescisão por justa causa do empregador. O desvio de função poderá ser enquadrado com base nas alíneas “a” e “d” do art.483 da CLT.
b) Após o seu desligamento ajuizar reclamação trabalhista pleiteando o direito às diferenças salariais, até o prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, podendo requerer os direitos inerentes aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação.
5. DANOS MORAIS
No caso do empregado exercer função inferior para a qual tenha sido contratado sem a sua anuência (art. 468 da CLT), poderá requerer em decorrência do constrangimento sofrido, indenização por danos morais.
Por fim, lembramos que o julgamento do dano moral decorrente da relação de trabalho será de competência da Justiça do Trabalho.
