O objetivo dos boletins da SOLVER é incentivar o aprofundamento na legislação trabalhista, informar sobre as alterações legais, dar dicas operacionais e eventualmente mostrar sobre como será tratado o assunto no nosso sistema PERSONNEL XXI.
Teremos boletins TRABALHISTAS semanais com assuntos variados e boletins EXTRAORDINÁRIOS quando houver alterações legais. Ambos não têm o caráter de consultoria jurídica, mesmo porque não somos consultores jurídicos, somos uma empresa de software e BPO de Folha de pagamento.
Desvio de função
1. Introdução
O contrato de trabalho tem por objeto o livre ajuste entre as partes, desde que não contrarie a legislação, ocasionando prejuízo ao empregado, podendo ser acordado de forma tácita ou expressa, verbal ou por escrito.
Na admissão a empresa verificará as funções que será desempenhada pelo empregado, ou seja, o conjunto de direitos, deveres e atribuições que o empregado possui ao exercer uma atividade profissional específica. Uma função pode ser estabelecida pela convenção trabalhista da categoria, pelo contrato de trabalho ou pelas limitações impostas por um determinado diploma de curso técnico ou ensino superior.
Após a contratação é possível que o empregado seja levado a exercer função diferente daquela para a qual foi contratado, pois não há impedimento legal quanto à ocorrência de alterações no contrato de trabalho, porém, para a sua validade, deverá haver consentimento mútuo e, mesmo assim, não resultar prejuízo direto ou indireto ao empregado (art. 468 da CLT).
2. O que é desvio de função?
O desvio de função ocorre quando o empregado exerce uma função diferente da qual fora contratado, sem a devida alteração no contrato de trabalho, ou seja, é quando o empregado exerce função diversa da qual firmou seu contrato de trabalho, sem a sua anuência e, portanto, considerada uma alteração inválida perante a legislação.
Sendo assim, a primeira evidência de que está ocorrendo um desvio de função é a incompatibilidade entre o que está escrito no contrato de trabalho e as funções exercidas de fato pelo empregado, pois, se um empregado está realizando função diversa daquelas previstas em seu contrato, é porque esse contrato já deveria ter sido alterado ou atualizado.
No entanto, é comum que o empregado passe a desenvolver tarefas de maior complexidade do que aquelas para as quais foi contratado. Isso, teoricamente, exigiria uma maior remuneração ou o pagamento dos devidos benefícios específicos do cargo ou função. E é aí que reside o problema, pois a lei não proíbe o empregado de mudar de função dentro da empresa, nem mesmo de que tenha mais de uma função ao mesmo tempo. Mas, para isso, esse empregado deve receber um salário coerente ao trabalho que realiza. Caso contrário, a empresa poderá sofrer sanções administrativas e judiciais.
É importante ressaltar que não podemos confundir desvio de função com acúmulo de função. O acúmulo de função ocorre quando um empregado é incumbido de efetuar mais funções do que aquelas registradas em seu contrato.
3. O que diz a lei sobre desvio de função?
Segundo a lei, o empregador poderá solicitar que seus empregados realizem atividades que não constam de forma explícita no contrato de trabalho.
Contudo, é necessário que essas atividades estejam diretamente relacionadas ao cargo para o qual esses profissionais foram contratados. Assim, se as atividades exigidas não tiverem relação com o cargo contratado, é possível que a situação se caracterize como desvio de função.
O empregado tem direito de trabalhar somente no cargo/funções para o qual foi contratado. No entanto, quando houver acordo entre as partes, poderá ser realizada alteração contratual, pois, nesse caso, é respeitada a bilateralidade da decisão.
Existem, basicamente, dois tipos de alterações legais. A alteração vertical que ocorre quando o empregado é promovido e a alteração horizontal que ocorre quando ele é remanejado de setor e, será legal apenas em casos em que não implique em prejuízos profissionais ou salariais e tiver o consentimento do empregado.
Importante destacar que as alterações nas funções do empregado estarão proibidas quando:
• Resultarem em risco a sua integridade física;
• Implicarem em rigor excessivo;
• Constituírem situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes;
• Resultarem em completa desfiguração da qualidade do empregado.
4. O que o empregado pode fazer a respeito de desvio de função?
Essa previsão legal do desvio de função existe para proteger o trabalhador, uma vez que ele é considerado a parte mais fraca nas relações de trabalho e, assim, evita-se que um empregado seja mantido exercendo função diferente daquela para a qual foi contratado, com a finalidade de gerar enriquecimento ilícito ao empregador.
Quando houver qualquer mudança nas atribuições acordadas entre empregado e empregador, o empregado terá direito não só a anotação na CTPS, como também às respectivas diferenças salariais.
Caso esse reconhecimento não ocorra, comprovando a ilicitude do ato, o empregado poderá requerer junto à justiça o pagamento das devidas diferenças salariais.
Em outras palavras, o empregado terá direito a uma remuneração extra referente ao trabalho exercido durante o período em que se deu o desvio de função.
Além disso, ainda há a possibilidade de pedir a rescisão indireta do contrato de trabalho, respeitando-se o prazo prescricional de cinco anos, para o empregado ingressar com a ação.
5. O que é rescisão indireta?
A rescisão indireta é o fim do contrato de trabalho que ocorre em razão de uma falta grave praticada pelo empregador, mas a sua aplicação depende da análise do caso concreto.
É o art. 483 da CLT que define quais são as hipóteses em que a rescisão indireta se aplica e o empregado terá direito a todas as verbas rescisórias, como se tivesse sido despedido sem justa causa.
Assim, a empresa deverá indenizá-lo com as diferenças salariais devidas e ainda lhe pagar todas as verbas rescisórias, como férias (integral e proporcional), 13º salário, FGTS, multa de 40%, horas extra, entre outras, lembrando que o aumento de salário definido na justiça será aplicado também a essas verbas.
6. Como comprovar o desvio de função?
A comprovação do desvio de função, em geral, é efetuado através de provas documentais, como, por exemplo, o registro de e-mails trocados entre empregado e empregador em que seja clara a imposição de função diferente daquela para a qual o empregado foi contratado.
Em alguns casos, também é possível que o advogado oriente o cliente a contar com o testemunho de colegas que acompanharam a rotina do empregado.
Muitas vezes, o empregado por depender do emprego, tem medo de ser demitido quando se encontra em situação de desvio de função.
A primeira opção é sempre o diálogo franco com o empregador, porém, sabemos que nem sempre isso é possível, daí as ações judiciais entrarem em cena.
A maior recomendação em casos de desvio de função é a orientação de um advogado trabalhista que terá subsídios plausíveis para defender o empregado de abusos trabalhistas.
7. Danos morais
No caso de o empregado exercer função inferior para a qual tenha sido contratado sem a sua anuência (art. 468 da CLT), poderá requerer em decorrência do constrangimento sofrido, indenização por danos morais, cujo julgamento decorrente da relação de trabalho será de competência da Justiça do Trabalho.
Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação e estará sujeita a alterações em caso de mudanças na legislação.
