O objetivo dos boletins da SOLVER é incentivar o aprofundamento na legislação trabalhista, informar sobre as alterações legais, dar dicas operacionais e eventualmente mostrar sobre como será tratado o assunto no nosso sistema PERSONNEL XXI.
Teremos boletins TRABALHISTA semanais com assuntos variados e boletins EXTRAORDINÁRIO quando houver alterações legais. Ambos não têm o caráter de consultoria jurídica, mesmo porque não somos consultores jurídicos, somos uma empresa de software e BPO de Folha de pagamento.
Alteração do contrato de trabalho
1. Introdução
Ao celebrar o contrato de trabalho, empresa e empregado acordam diversas condições que devem ser respeitadas ao longo da relação de emprego e que somente podem ser modificadas em certas situações.
Como regra geral, prevalece no Direito do Trabalho a ideia de que, a menos que esteja prevista em lei, o empregador não pode fazer nenhuma alteração no contrato de trabalho que cause prejuízo ao trabalhador.
Assim, mesmo se houver o consentimento do empregado com a mudança, mas se for prejudicial, tal mudança será considerada ilegal.
Alterar a jornada de trabalho, função ou o local da prestação de serviços de seus empregados são questões que frequentemente suscitam diversas dúvidas ao empregador, pois não se sabe ao certo quais os limites e requisitos previstos na legislação trabalhista para implementar eventuais modificações do contrato de trabalho de forma segura e adequada.
Na prática, no decorrer do tempo, muitas vezes as cláusulas contratuais ajustadas no momento da contratação passam a não mais interessar tanto ao empregado quanto ao empregador, não somente em razão de mudança na estrutura interna da empresa como, por exemplo, a expansão dos negócios, a criação ou extinção de algum setor etc., mas também para melhor aproveitar as habilidades e competências do empregado dentro da dinâmica empresarial e, em algumas ocasiões as modificações são necessárias para adequar a atividade ao uso da tecnologia, com melhor aproveitamento do trabalho a ser desenvolvido.
2. O que é a alteração do contrato de trabalho?
Alterar o contrato de trabalho é promover a modificação das cláusulas e tudo o que foi alinhado por ocasião da contratação, que pode consistir, por exemplo, na transferência do empregado para outra localidade e/ou filial ou, ainda, na alteração da jornada e horário de trabalho, dentre diversas outras hipóteses.
Nos casos em que não há modificação da essência do contrato de trabalho, entende-se que não há efetiva alteração, mas mero exercício do poder diretivo do empregador.
Segundo o art. 468 da CLT, a alteração do contrato de trabalho, para ser válida, deve atender a dois requisitos cumulativos fundamentais:
- ela deve provir de mútuo consentimento, ou seja, o empregado também deve concordar com a alteração pretendida pelo empregador, e;
- não pode implicar em prejuízo ao trabalhador, de modo que de nada adiantará a concordância deste se a modificação lhe resultar prejuízos diretos ou indiretos.
A vedação quanto à alteração contratual que implique em prejuízo ao empregado encontra fundamento no próprio caráter protetivo do Direito do Trabalho, que tem por finalidade reduzir, na esfera jurídica, a desigualdade econômica que existe na relação entre empregador (patrão) e empregado.
Assim, a regra prevista em nossa legislação é que mesmo se o empregado concordar expressamente com a alteração do contrato de trabalho proposta pela empresa, ela não será válida se acarretar prejuízo de qualquer espécie para o trabalhador, seja de ordem financeira ou não.
Por exemplo, uma determinada empresa, de maneira espontânea, adotou a prática de fornecer plano de saúde a seus empregados gratuitamente por um certo período. Porém, em razão das dificuldades financeiras causadas pelos efeitos de uma crise econômica, a empresa decidiu reduzir despesas, passando, então, com a concordância de todos, a descontar dos salários de seus empregados os valores necessários à manutenção do plano de saúde.
Essa alteração do contrato de trabalho não é considerada válida perante a legislação trabalhista, pois implicou visivelmente em prejuízo financeiro aos empregados, os quais, a partir da mudança implementada pela empresa, passarão a receber salário inferior, em razão dos descontos que não existiam anteriormente.
Nesse caso, mesmo tendo o empregado concordado com essa alteração, ela ainda assim será nula, devendo o empregador provavelmente ter que devolver, em eventual reclamação trabalhista, os valores descontados ao longo do contrato de trabalho para subsidiar as despesas com plano de saúde dos empregados, acrescidos de juros e correção monetária.
Isso ocorre porque as condições mais benéficas incorporam-se ao contrato de trabalho para todos os efeitos legais e passam a fazer parte do patrimônio jurídico do empregado, não podendo, portanto, ser unilateralmente suprimidas pelo empregador ou mesmo modificadas para pior.
Há, ainda, casos em que, muito embora a alteração do contrato de trabalho não importe verdadeiramente em um prejuízo de ordem financeira, ainda assim ela pode não ser considerada válida pela legislação trabalhista porque representa um prejuízo ao empregado de outra natureza.
É o caso, por exemplo, quando o empregador decide transferir o empregado do turno de trabalho diurno para o noturno. Esta alteração do contrato de trabalho, embora possa importar em um pequeno aumento salarial decorrente do pagamento de adicional noturno, é prejudicial ao empregado, na medida em que o trabalho prestado durante o turno da noite é desgastante e biologicamente mais nocivo à saúde do trabalhador, pois conforme estudos aprofundados sobre o tema, é suficiente para alterar os mecanismos fisiológicos do sono.
Na hipótese acima, o empregado não terá efetivamente um prejuízo financeiro, pois, contraditoriamente, haveria, inclusive, um acréscimo à sua remuneração em virtude do pagamento do adicional noturno pelo empregador.
No entanto, a mudança para o turno da noite poderá afetar a saúde do trabalhador, revelando-se, assim, prejudicial, o que possibilita ao empregado, se assim desejar, postular em juízo a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Além disso, com a mudança do turno diurno para o noturno, é possível que o empregado não tenha mais condições de acompanhar a faculdade a noite ou mesmo dedicar-se a outros compromissos fora da empresa, o que, igualmente, é suficiente para caracterizar-se como uma alteração contratual lesiva ao trabalhador.
3. Alteração do local de trabalho
Como visto acima, a regra prevista na legislação trabalhista é no sentido de que não poderá haver alteração do contrato de trabalho sem o consentimento prévio do empregado ou que lhe importe em prejuízo. No entanto, tal regra comporta exceções.
É o que ocorre nos casos em que o empregador modifica o local de trabalho do empregado, transferindo-o de uma filial para outra da empresa, sem que essa transferência resulte na mudança de domicílio do trabalhador.
Por exemplo, o empregado reside na cidade do Rio de Janeiro e foi contratado para trabalhar na loja de uma determinada empresa localizado no bairro “A”. Entretanto, por necessidade específica de mão de obra, o empregador decide mudar o local de trabalho do empregado, o qual deverá passar a prestar serviços na loja localizado no bairro “B”.
Esta alteração contratual é permitida por lei? É necessário o consentimento do empregado para ter validade do ponto de vista jurídico?
A bem da verdade, como essa transferência não exigirá a mudança de domicílio do empregado, poderá o empregador fazê-la ainda que sem a concordância do trabalhador, não havendo necessidade de pagamento do adicional de transferência. No entanto, deverá a empresa arcar com o pagamento de possível aumento nas despesas do empregado com deslocamento até o seu novo local de trabalho.
Também é possível a transferência, ainda que sem concordância, de empregados que exerçam cargos de confiança ou cujos contratos prevejam de modo implícito ou explícito a necessidade de transferências. Por exemplo, um empregado de uma empresa que, por conta de sua própria atividade econômica, tem de mudar de localidade de tempos em tempos, não pode se opor a essa transferência.
Outro caso excepcional em que a transferência de localidade é possível sem a anuência do trabalhador, é quando houver a extinção do estabelecimento em que o empregado trabalhava. Se a filial da empresa na qual o empregado trabalhava deixa de existir, e não existem outras sedes na mesma localidade, a sua transferência é medida que se faz necessária, observando o princípio da continuidade da relação de emprego.
Por fim, é possível a transferência por iniciativa unilateral do empregador, ainda que importe na mudança de domicílio do empregado, nos casos em que houver a comprovação da real necessidade de serviço, como, por exemplo, uma súbita demanda extraordinária de trabalho em uma das sedes da empresa.
Neste caso, não sendo definitiva a mudança do local de trabalho, deve vir acompanhada do pagamento do adicional de transferência de pelo menos 25% do salário do empregado enquanto a situação perdurar, devendo o empregador, ainda, arcar com o pagamento das despesas resultantes da transferência.
4. Alteração do turno de trabalho
Vimos acima que a alteração do turno de trabalho do empregado de diurno para noturno é considerada prejudicial ao empregado, razão pela qual não é válida perante a legislação trabalhista, podendo ensejar, inclusive, a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Mas seria possível o empregador decidir fazer exatamente o inverso, ou seja, alterar o turno de trabalho do empregado de noturno para diurno?
A pergunta é interessante porque além da mudança de turno propriamente dita, o trabalhador ainda passaria a não ter mais direito de receber o pagamento do adicional noturno, o que, em tese, aparenta ser uma condição prejudicial ao empregado.
No entanto, as decisões do Tribunal Superior do Trabalho, em sua maioria, posicionaram-se no sentido de que é possível alterar o turno de trabalho noturno para o diurno, pois se trata de uma alteração contratual, em tese, mais benéfica ao empregado, levando em consideração que o trabalho prestado no período diurno é menos prejudicial à saúde do trabalhador e lhe permite maior convívio social e familiar.
O fato é que, para essa alteração ser considerada ilegal, o empregado deverá comprovar a existência de efetivo prejuízo. É o que acontece, por exemplo, quando o empregado demonstra ter organizado toda a sua vida em função do horário de trabalho inicialmente estabelecido no contrato de trabalho, o que lhe impossibilitaria de cumprir outros compromissos assumidos fora da empresa durante o período diurno, como outro emprego, estudos e etc.
Interessante destacar que não pode o empregado alegar como prejuízo a supressão do adicional noturno, pois a referida parcela se trata de salário condição, ou seja, deverá ser paga apenas enquanto o empregado estiver trabalhando no período noturno.
Neste caso, se o trabalhador for transferido para o período diurno, ele deixará de receber o adicional noturno, o que, por si só, não implica em alteração contratual lesiva.
Assim, considerando que a análise é bastante subjetiva, o ideal é que o empregador verifique, caso a caso, a situação individual e específica de cada empregado antes de se proceder com a mudança do turno de trabalho.
5. Alteração da jornada de trabalho
Outra questão interessante diz respeito à legalidade ou não do aumento ou da redução da jornada de trabalho do empregado inicialmente prevista no contrato.
Se o empregado foi contratado, por exemplo, para cumprir jornada de trabalho de 6 horas poderá o empregador aumentar a carga horária para 8 horas? E o contrário disso também é permitido?
No caso da redução da jornada de trabalho, o empregado passará a ter um prejuízo financeiro, visto que a sua remuneração mensal será inferior. No entanto, se o empregador conseguir demonstrar que a redução possui uma justificativa razoável é possível que essa mudança no contrato de trabalho não seja considerada ilícita.
É o que acontece, por exemplo, quando o professor de uma faculdade tem a sua carga horária reduzida após longo período de trabalho em jornada superior. Se o empregador comprovar que essa redução se deu em razão da diminuição do número de alunos, por exemplo, a alteração não será considerada lesiva ao empregado, desde que mantido o valor da hora-aula.
Caso contrário, não havendo uma motivação justificadora para a redução da carga horária do professor, haverá claramente uma alteração contratual em prejuízo do empregado, pois o salário será reduzido, o que não é permitido pela legislação trabalhista.
Por outro lado, para ser considerada lícita, a alteração do contrato de trabalho que visa a ampliação da jornada deverá necessariamente ter a anuência do empregado e ser acompanhada do proporcional aumento salarial.
Caso contrário, não havendo o aumento proporcional da contraprestação respectiva, essa alteração do contrato de trabalho também poderá ser declarada nula, pois importa em redução salarial, hipótese na qual autoriza o empregado a postular o pagamento das diferenças salariais devidas.
6. Alteração de função
Em razão da própria dinâmica empresarial, muitas vezes o empresário precisa alterar a função para a qual os seus empregados foram efetivamente contratados. Mas como realizar essa alteração contratual de maneira correta e segura?
Existem algumas regras fundamentais que precisam ser observadas pelo empregador sempre que pretender alterar a função de seus empregados.
A primeira delas diz respeito à impossibilidade de rebaixamento da função ocupada pelo empregado, ainda que não tenha havido redução salarial. Assim, se o empregado foi contratado para desempenhar uma função hierarquicamente superior na estrutura organizacional da empresa não poderá ser rebaixado para uma função inferior, por se tratar de uma alteração contratual lesiva.
Nesta hipótese, o empregado poderá pedir não somente a rescisão indireta do contrato de trabalho, pois o rebaixamento de função constitui falta grave do empregador, mas também o pagamento de indenização por danos morais em virtude de lesão à honra e imagem do trabalhador.
Mas, atenção: é preciso ficar claro que o rebaixamento de função não se confunde com a reversão ao cargo efetivo pelo empregado que ocupa função de confiança. É que a CLT determina, de forma expressa, que a determinação do empregador no sentido de que o empregado deixe de exercer função de confiança e retorne ao cargo efetivo não se considera alteração contratual lesiva.
Por sinal, com a Reforma Trabalhista, a CLT passou a determinar que a destituição de função de confiança, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, não havendo como incorporá-la à remuneração independentemente do tempo de exercício da respectiva função.
A segunda regra igualmente importante é que se o empregado passar a desempenhar uma função de maior relevância na empresa, inclusive com a execução de tarefas que exijam maior esforço e grau de responsabilidade, deverá o empregador ajustar o salário em valor compatível com a nova função a ser ocupada.
Nesse sentido, para se proteger de possíveis demandas trabalhistas o empregador deverá ficar atento às atividades diariamente exercidas por seus empregados, a fim de evitar o chamado desvio de função, o qual ocorre quando o empregado exerce as atribuições do nível superior ou de outro cargo, mas está formalmente enquadrado em um nível mais baixo ou em outro cargo do que efetivamente ocupa e para o qual foi contratado.
Em outros termos, o desvio de função ocorre quando o empregado exerce função distinta daquela para a qual foi contratado originalmente, afeta a outro cargo com maior responsabilidade e remuneração, mas permanece com seu vencimento inalterado.
Havendo o reconhecimento do desvio de função mais complexa do que as que deveriam ser desempenhadas pelo trabalhador, de acordo com a jurisprudência, a empresa deve pagar a diferença entre o salário percebido pelo empregado e por quem ocupa o cargo cujas funções estão sendo exercidas por ele.
7. Elaboração do contrato de trabalho
As situações jurídicas acima reportadas indicam que para o empregador alterar o contrato de trabalho de seus empregados é preciso estar atento a diversos detalhes, sob pena de provocar um prejuízo financeiro à empresa no futuro.
Para minimizar esses riscos é importante que o empregador tenha em mãos um contrato de trabalho bem elaborado, a fim de que todas as questões relacionadas à possível mudança do local de trabalho, horário, função etc. já estejam nele expressamente previstas, possibilitando, assim, que o empregado tenha ciência dos seus direitos e obrigações desde a contratação.
É comum as empresas utilizarem modelos de contratos de trabalho mal formulados que, inclusive, não estão adequados ao tipo de negócio e nem mesmo sequer passaram pela análise criteriosa de um bom advogado trabalhista, o que somente acarreta maior insegurança jurídica, elevando, assim, o risco de futuras demandas judiciais.
Assim, assinar um bom contrato de trabalho no início da relação poderá evitar algumas das situações abordadas acima, que normalmente surgem quando se pretende a alteração do contrato de trabalho dos seus empregados.
Daí porque é importante ter sempre ao lado do empresário uma consultoria jurídica para subsidiar a tomada de decisão no momento em que pretender alterar o contrato de trabalho de seus empregados.
Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação e estará sujeita a alterações em caso de mudanças na legislação.
