O objetivo dos boletins da SOLVER é incentivar o aprofundamento na legislação trabalhista, informar sobre as alterações legais, dar dicas operacionais e eventualmente mostrar sobre como será tratado o assunto no nosso sistema PERSONNEL XXI.
Teremos boletins ORDINÁRIOS semanais com assuntos variados e boletins EXTRAORDINÁRIO quando houver alterações legais. Ambos não têm o caráter de consultoria jurídica, mesmo porque não somos consultores jurídicos, somos uma empresa de software e BPO de Folha de pagamento.
Contrato de Trabalho
1. Introdução
O contrato de trabalho é um negócio típico e sujeito à regulamentação específica, através do qual uma pessoa física, denominada empregado, se compromete, mediante pagamento de uma contraprestação financeira denominada salário, a prestar certo trabalho que tenha natureza habitual em proveito de outra pessoa (empregador). O empregador pode ser pessoa física ou jurídica e exerce sobre o empregado uma relação de direção, submetendo este último a uma subordinação jurídica.
2. Contrato individual de trabalho
O contrato Individual é o acordo tácito ou expresso, verbal ou escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente, que corresponde a uma relação de emprego, que pode ser objeto de livre estipulação dos interessados em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção do trabalho, às convenções coletivas que lhe seja aplicável e as decisões de autoridades competentes.
Caracteriza-se toda vez que uma pessoa física prestar serviço não eventual a outra pessoa física ou jurídica, mediante subordinação hierárquica e pagamento de uma contraprestação denominada salário (CLT, arts. 442 e 443, caput).
3. Requisitos para a caracterização do contrato de trabalho
3.1 Pessoalidade
É um contrato “intuitu personae”, ou seja, de cunho personalíssimo, que exige que as obrigações entre as partes sejam praticadas por elas. Assim, quando o trabalhador envia terceira pessoa em seu lugar para realizar o serviço, resta descaracterizado o contrato de trabalho.
Já o empregador é a única parte, em princípio, que tem a plena fungibilidade, que pode assim, ser sucedido por outrem no contexto da mesma relação de emprego.
3.2 Subordinação (dependência) Jurídica
O empregado deve seguir ordens e determinações técnica e operacional do empregador, ou seja, o empregado precisa estar subordinado ao poder diretivo do empregador.
A subordinação se divide em direta, quando a ordem vem do empregador (patrão) ao empregado e indireta, quando tem um preposto entre a relação.
3.3. Onerosidade
A prestação de serviços sempre será onerosa, como sendo a contraprestação do contrato de trabalho prestado pelo empregado, ou seja, o contrato de trabalho deve vigorar mediante o pagamento de salário.
3.4. Habitualidade ou Não eventualidade
O empregado foi contratado para desenvolver suas atividades de forma habitual (contínua) para o empregador.
4. Modalidades
4.1. Contrato de trabalho por prazo indeterminado
O contrato por prazo indeterminado é a regra geral, onde não existe período pré-definido e normalmente decorre da vigência de um contrato de experiência, que não houve a dispensa por parte do empregador, nem o desejo de pedir demissão por parte do empregado, convertendo-se em contrato por tempo indeterminado.
4.2. Contrato de trabalho por prazo determinado
O contrato por prazo determinado é um contrato normal, porém com o período definido de início e término.
Pode se dar para a contratação de serviços especializados e específicos, como por exemplo, a pintura de um muro, ou ainda quando depende de um acontecimento de data aproximada, como o final da safra ou de uma viagem.
Essas condições devem ser expressas, sob pena de ser considerado contrato por prazo indeterminado.
São exemplos de contrato por prazo determinado o contrato de aprendizagem, o contrato de experiência, dentre outros.
De acordo com o art. 443 da CLT, para ser válido, o contrato por prazo determinado deverá ser:
- de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
- de atividades empresariais de caráter transitório; ou
- de contrato de experiência.
O contrato por tempo determinado não poderá ter duração superior a 2 (dois) anos, e o de experiência limita-se a 90 (noventa) dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez.
Além da CLT, a Lei 9.601/98 instituiu o contrato por prazo determinado com duração máxima de dois anos, exclusivamente para atividade de natureza transitória.
Nessa modalidade, o contrato poderá ser prorrogado mais de uma vez, desde que o tempo máximo seja de dois anos. Se ultrapassar o prazo de dois anos, o contrato passará a ser contrato por tempo indeterminado e o intervalo mínimo para se firmar novo contrato é de 6 meses.
4.2.1 Contrato de experiência
O contrato de experiência é uma modalidade do contrato por prazo determinado, cuja finalidade é a de verificar se o empregado tem aptidão para exercer a função para a qual foi contratado.
Da mesma forma, o empregado, na vigência do referido contrato, verificará sua adaptação à estrutura hierárquica do empregador, bem como às condições de trabalho a que está subordinado.
Todo empregado em experiência deve ser registrado na empresa e ter sua Carteira de Trabalho anotada.
Duração: Conforme determina o parágrafo único do art. 445 da CLT, o contrato de experiência não poderá exceder a 90 dias.
Prorrogação: O art. 451 da CLT determina que o contrato de experiência só poderá sofrer uma única prorrogação, sob pena de ser considerado contrato por prazo indeterminado.
Desta forma, a prorrogação do contrato de experiência não poderá ultrapassar 90 dias, e nem sofrer mais de uma prorrogação.
Exemplo 1
Contrato de experiência = 45 dias
Prorrogação = 45 dias
Total = 90 dias
Verificamos que se atingiu o período máximo do contrato de experiência que é de 90 (noventa) dias, com uma prorrogação.
Exemplo 2
Contrato de experiência = 30 dias
Prorrogação = 30 dias
Total = 60 dias
Verificamos que não se atingiu o período máximo do contrato de experiência, mas como é permitida somente uma prorrogação, o prazo máximo, neste caso, foi de 60 (sessenta) dias. O prazo da prorrogação não necessariamente precisa ser igual ao contrato inicial, desde que a soma não ultrapasse os 90 dias.
Sucessão de Novo Contrato: Para celebração de novo contrato de experiência, deve-se aguardar um prazo de 6 meses, no mínimo, sob pena do contrato ser considerado por tempo indeterminado. Cumpre-nos lembrar que novo contrato se justifica somente para nova função, uma vez que não há coerência alguma em se testar o desempenho da mesma pessoa na mesma função antes testada.
4.2.2 Rescisão de contrato por prazo determinado
- Art. 479 da CLT: Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, a metade, da remuneração a que teria direito até o término do contrato.
- Art. 480 da CLT: Havendo termo estipulado, o empregado não poderá se desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que deste fato lhe resultarem.
4.3 Contrato Intermitente
Essa nova modalidade de contratação foi trazido pela Reforma Trabalhista (Lei n° 13.467/2017), sendo que acrescentou o §3° ao art. 443 da CLT, trazendo a figura do trabalho intermitente.
Vale ressaltar que essa modalidade é um contrato no qual a prestação de serviços, não é contínua, portanto, há uma alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, ou seja, se caracteriza pela ativação do empregado apenas quando houver solicitação do empregador (art. 452-A da CLT).
O contrato de trabalho intermitente deverá:
- ser celebrado por escrito e registrado na carteira de trabalho, contendo a identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes;
- valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
- o local e o prazo para o pagamento da remuneração. O valor do salário não poderá ser inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função.
A realização do trabalho se dará mediante prévia convocação pelo empregador, por qualquer meio de comunicação eficaz, informando qual será a jornada, contando com pelo menos três dias corridos de antecedência. O empregado deverá, no prazo de vinte e quatro horas, responder ao chamado informando se comparecerá ou não. O silêncio presume a recusa.
Neste caso, a recusa da oferta do chamado não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente, mas também resultará no não recebimento da remuneração, na medida em que nessa modalidade, o empregado somente recebe pelas horas ou dias trabalhados.
O pagamento também é realizado de maneira peculiar. Na data prevista, respeitado o limite de uma mensalidade, o empregado receberá, de imediato, a remuneração; as férias proporcionais com acréscimo de um terço; o décimo terceiro salário proporcional; o repouso semanal remunerado; e os adicionais legais. Tudo isso deve constar no recibo, de forma discriminada, para cada uma das parcelas.
Quanto às férias, a cada doze meses, independentemente da frequência no trabalho, o empregado poderá usufruir das férias de um mês, dentro do limite dos doze meses subsequentes. Neste período não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador, mas também não receberá qualquer remuneração, pois já recebeu quando da prestação de serviço. De comum acordo, as férias poderão ser divididas em até três períodos.
Ainda quanto ao contrato de trabalho intermitente, é possível determinar os locais de prestação de serviços, os turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; as formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços; e o formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados.
Durante o período de inatividade, ou seja, quando não estiver prestando serviços ao empregador, o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores, ainda que exerçam a mesma atividade econômica, mediante outro contrato de trabalho intermitente ou qualquer outra modalidade de contrato de trabalho. Nesse sentido, o período em que o empregado estiver aguardando o chamado do empregador não será considerado tempo à disposição do empregador e, portanto, não será remunerado. Caso haja remuneração nesse período, será descaracterizado o contrato de trabalho intermitente.
Se o empregado ficar por um ano sem ser convocado, o contrato será considerado rescindido de pleno direito.
Quanto à rescisão do contrato intermitente, salvo no caso de justa causa ou rescisão indireta, serão devidos, a título de verbas rescisórias, metade do aviso prévio, que será sempre indenizado, e metade da indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e as demais verbas trabalhistas na sua integralidade.
É permitida a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS, limitada a até oitenta por cento do valor dos depósitos.
Todas as verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente, considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior.
O trabalhador intermitente demitido, em qualquer modalidade de demissão, não tem direito ao ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.
Até 31 de dezembro de 2020, o empregado contratado regularmente, por prazo indeterminado, não poderá ser demitido e voltar a prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente, salvo respeitado o prazo de dezoito meses entre demissão e a nova contratação.
4.4. Teletrabalho
A Reforma Trabalhista ainda trouxe a regulamentação do trabalho remoto, que foi designado teletrabalho.
A Lei n° 12.551/2011 alterou a redação do artigo 6° da CLT e trouxe a seguinte orientação:
Art. 6° CLT – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo (art. 75-B da CLT).
As principais regras do teletrabalho estão instituídas na CLT, as quais destacamos:
- O comparecimento do empregado nas dependências do empregador para a realização de atividades específicas não descaracteriza o regime de teletrabalho;
- Esse contrato deverá ser expressamente posto no contrato de trabalho, com a especificação das atividades que serão realizadas;
- Poderá haver alteração entre regime presencial e de teletrabalho, desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual;
- Já alteração do regime de teletrabalho para o presencial se dará pela simples determinação do empregador, com um prazo mínimo de quinze dias para a transição.
Quanto à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, estas deverão sempre estarem previstas em contrato escrito, sendo que elas não integram a remuneração do empregado.
Quanto à segurança no trabalho, nada inovou a lei, apenas dizendo que o empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho, bem como que empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.
4.5. Em Regime de Tempo Parcial
Esse tipo de contrato é determinado pela duração da jornada de trabalho, não excedendo trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais (art. 58-A da CLT).
O regime de tempo parcial poderá ser por contrato determinado e indeterminado, conforme estabelece o artigo 444 da CLT, que dispõe que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre as partes, desde que não contravenha a nenhuma disposição de proteção ao trabalhador.
O salário que será pago aos empregados sob o regime de tempo parcial deverá ser a proporcionalidade do valor à sua jornada, comparativamente aos demais empregados, que cumprem jornada integral, nas mesmas funções. Os atuais empregados somente poderão migrar para o regime parcial, caso manifeste a opção perante o empregador, de acordo com previsão em instrumento de negociação coletiva da categoria.
Caso sejam cumpridas “horas suplementares”, elas serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal.
Poderá haver compensação das horas suplementares da jornada de trabalho normal, até a semana imediatamente posterior à da sua execução. Caso não sejam compensadas, deverá haver a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente.
Ao empregado contratado sob regime de tempo parcial é facultado converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário.
4.6. Contrato de trabalho temporário
Conforme determina o art. 2° da Lei n° 6.019/74, trabalho temporário é aquele prestado por empregado que será contratado pela empresa de trabalho temporário e que será disponibilizado para a empresa que comprovar a necessidade de substituição de pessoal permanente ou de acréscimo à sua demanda normal de serviços.
Sendo que a finalidade do trabalho temporário é a colocação de determinados empregados para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.
4.7. Contrato de trabalho autônomo
O contrato de trabalho autônomo diferencia-se do contrato regular, disposto na CLT, pela ausência de alguns requisitos previstos no seu artigo 3º. Em primeiro lugar, o trabalhador autônomo não está subordinado técnica e juridicamente ao tomador do serviço. Isso quer dizer que não é possível ao contratante influenciar na técnica aplicada, bem como é defeso determinar a forma e horário de trabalho. Em segundo lugar, não há pessoalidade, sendo que a mão de obra oferecida pelo autônomo não precisa, necessariamente, ser prestada por ele próprio, podendo designar terceiros para a execução da obrigação.
Assim, antes da reforma já era regular a previsão de serviços autônomos, mas ela veio fortalecer essa modalidade de contratação, especialmente com as previsões do art. 442-B da CLT. Essa tendência tem sido agravada com a chamada “pejotização” que se dá pela abertura de uma empresa pela pessoa que fornece mão de obra, a fim de reduzir os encargos trabalhistas, especialmente pela contratante.
4.8. Terceirização
A terceirização também é uma modalidade de contratação que ganhou força no ano de 2017. Esse tipo de contrato ocorre quando uma empresa prestadora de serviços é contratada por outra pessoa (física ou jurídica) para fornecimento de mão de obra. É a empresa que presta serviços quem emprega e remunera os trabalhadores, mas as atividades são realizadas na tomadora de serviço. A Lei 13.429/2017 expandiu as possibilidades de contratação deste tipo de mão de obra, autorizando que se contratem terceirizados para atividades tidas como “fim”.
Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação e estará sujeita a alterações em caso de mudanças na legislação.
